监护公证是一项常见的公证事项，出具的公证书的内容也比较简单。日常办证过程中，公证机构通常办理的是父母作为其未成年婚生子女的监护人这类情况比较简单清晰的监护公证。然而还有一些有办理监护公证需求的申请人情况比较复杂，怎样能在符合法律规定的情况下，最大程度地帮助当事人解决问题，本文将结合即将于今年10月1日实施的《民法总则》对监护公证的两个方面进行分析。
关键词：民法总则、监护权、意定监护、公证
根据被监护人年龄的不同，监护可分为对未成年人的监护和对成年人的监护。
一、未成年人的监护
某日我处办证人员接到了这样一个咨询电话，A女士与B男士未婚生有一子C（未成年），且A与B一直未曾办理结婚登记，现A女士欲与D先生登记结婚，各方都愿意来到我处对C的监护权进行约定，大致内容是B放弃对C的监护权，而D取得对C的监护权。
这个咨询电话描述的情况并不常见，引发了笔者对两个问题的思考：1、B能否自愿放弃对C的监护权？2、D能否获得对C的监护权？
1、生父母能否通过双方协议放弃对非婚生子女的监护权
《民通意见》第二十一条规定，夫妻离婚后与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，那么B对非婚生子C的监护权能因作为C生父母A、B的协议而取消么？
根据《民法通则》第十六条第一款、《民法总则》第二十六条第一款，第二十七条第一款的规定，父母是未成年子女的监护人，对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。根据《婚姻法》第二十五条的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，且不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女独立生活为止。
由此可见，B对未成年子女C的监护权是法定监护，对C的义务是法定义务，这显然不能因为A、B之间的协议取消。在日常接待中，经常会遇到一些家长将抚养权与监护权混淆的情况，公证人员应向他们说明父母对未成年子女的监护权非属法定事由非经法定程序是无法撤销的。父母对未成年子女的监护权与其说是一种权利，更确切地说是一项法定义务。
2、继父母能否获得对继子女有监护权
首先从身份关系上确定D与C之间的关系，显然目前D与C并没有形成任何法律意义上的亲属关系，但如果A与D登记结婚，且C随母亲A与D共同生活，D与C是否是形成扶养关系的继父母与继子女，继父母能否获得继子女的监护权？
这里就不得不提到前段时间广受关注的养育母亲获得代孕子女监护权一案，笔者阅读过此案二审承办法官分析该案判决法律基础的文章，二审判决的法律基础中包括了对“有扶养关系的继父母子女关系”这一法学概念的扩大解释，承办法官认为这符合婚姻法的立法目的及立法意图。在认定“有扶养关系的继父母子女关系”时只需明确其形成条件为同时具备以父母子女相待的主观意愿和有抚养教育的事实行为。且这种扩大解释不仅适用于养育母亲与代孕子女之间，亦适用于有抚养教育之事实行为的非生父母与其配偶的其他非婚生子女之间。
此外，该案的二审承办法官还认为拟制血亲的继父母与继子女关系—旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而自行解除。在生父母与继父母离婚时，已经形成的抚养教育关系是否终止，婚姻法对此并未规定。继父母与继子女基于抚养教育的事实行为的形成了拟制血亲关系，这种关系不能因一方当事人单方的意思表示而解除或终止，亦不能因继父母与生父母离婚而自然解除。当事人要解除这种已经形成的拟制血亲关系，应通过协议解除或诉讼解除的方式，由法院视具体情况作出调解或判决，继父母不能自行放弃子女监护权。
笔者赞同上述观点，形成扶养关系的继父母与继子女的基础是继父母与继子女的生父母之间的婚姻关系，但继父母与继子女一旦有了扶养关系的事实，那么他们之间的关系不能简单地因为继父母与生父母之间婚姻关系的破裂而解除。这是对拟制血亲稳定性的保障，当然拟制血亲毕竟区别于天然的血亲关系，这种亲属关系是可以解除的。
再回到这次咨询的情况上来，笔者认为如果A与D登记结婚， C随母亲A与D共同生活，且D担负起对C的抚养教育的事实，那么D与C即形成扶养关系的继父与继子的关系， D自然享有对C的监护权。
但中国并不是判例法国家，因此上述案件的判决虽有很大的参考价值，但并不能当做法条进行适用。从保护未成年人C利益的角度出发，D作为与C共同生活的家庭成员，获得C的监护权可以更好地保障C的利益，那么怎样在现有的法律框架内为当事人解决关于C的监护权问题呢?笔者试想如果在A与D登记结婚，且C与D共同生活形成事实上的抚养关系后，若三方仍有意向对C的监护权进行明确的，那么是否三人可以通过两个公证事项对C的监护权问题进行约定。
1、由B办理声明公证，声明的内容包括两方面:1、B与A系C的生父母；B与A未曾办理结婚登记，C一直随A共同生活。A与D登记结婚后， C随A与D共同生活，为能更好保护C 的合法权利，特此声明1、愿意将C委托由D监护；2、A作为C的生母即C的法定监护人之一，在不损害C利益的前提下，在需要由A可一人处理关于C的人身权利、财产权利以及其他合法权利之事宜；3、B作为C的法定监护人之一，将依法履行自己的义务，在必须由A、B共同出面的情况下，将积极配合A完成相关事宜。
2、由A、B、D三方办理关于C的监护权的协议书公证。根据《民通意见》第二十二条规定，监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需承担民事责任的，应由监护人承担，但另有约定的除外，被委托人确有过错的，负连带责任。协议书的主要内容包括:1、B作为C的生父，虽不与C生活，但仍需承担相应的教育抚养义务，且委托D行使对C的监护职责，具体监护职责包括哪些内容；2、D作为A的丈夫，是与C共同生活的家庭成员，愿意接受B的委托对C行使监护职责； 3、B不履行相关义务时应承担的责任，D不履行监护职责时应承担的责任；4、委托D进行监护的期限5、因C的侵权行为需承担民事责任时，A、B、D各自对责任承担的约定等。
二、成年人的监护
在《民法总则》颁布前，成年被监护人主要是精神病人，且法条中没有关于“意定监护”的相关内容。随着《民法总则》的出台，其中第三十三条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。这一“意定监护”规定成为关于监护法律内容的新亮点。笔者认为该项规定的主要适用对象是老年人。在平时接待过程中也遇到过前来咨询关于“意定监护”的老人，虽人数不多，但足以引人思考
根据上述法条的规定，协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。对比以往由有监护资格的自然人或组织协商产生监护人，这一规定体现了最大程度地尊重被监护人意愿的法律精神。
此外，监护协议是确立意定监护关系的基础，并产生直接影响第三人的利益的结果，因此，“意定监护”的订立必须具备一定的形式要件。如日本法上，“ 为了保证本人缔结合同时的意思能力，任意监护合同必须要通过公证证书的方式进行（日本任意监护合同法第3 条 ） ”。
虽法条未对书面协议的要件作规定，一般认为，其协议内容应当包括被监护人授权的内容和期间等主要内容，明确监护人与被监护人的权利义务。
养老问题一直是备受关注的民生问题，老有所养，老有所依，老年人有尊严地度过晚年生活将随着中国社会老龄化程度的不断加深而引起越来越多人的注意，在《民法总则》的实施后，其中关于“意定监护”的内容从某种意义上来说是对健康养老的一种倡导，老人通过自己的选择，确定心仪的监护人照料自己的晚年生活。
公证机构作为身负社会职能独立的法律机构，其自身特点势必会吸引许多关注这方面的民众前来询问办理关于“意定监护”的事宜。“意定监护”协议公证可能成为公证服务的一个新类型。公证机构作为独立的第三方，将对协议内容进行审查，包括当事人签订协议时是否具有行为能力、当事人真实的意思表示、合同生效的条件等。最大程度地保证协议双方的利益。
如果遇到当事人前来询问办理，公证机构应该从哪些方面重点审查呢？笔者认为大致可以从以下几方面对“意定监护”协议进行考虑:
1、被监护人与监护人应均具有完全民事行为能力，这是协议订立的前提。
虽然根据相关法条的规定，“意定监护”的监护人可以是组织，但笔者认为对组织的审查难度远远大于个人，并且组织作为监护人会增加协议的可操作性的难度，故在《民法总则》实施之处，未出台更具体的操作规范之前，对申请办理“意定监护”协议公证的当事人主体范围宜限制在监护人为自然人。
2、订立协议是否是双方当事人真实的意思表示，在确保意思表示真实的前提下，应着重询问双方特别是被监护人订立该协议的意图，充分了解双方当事人之间的关系，因为意定监护是带有强烈人身属性的协议，并可能伴随着发生财产权利义务变化的结果。故如果被监护人没有充分了解监护人相关情况，就随意订立对自己可能会产生重大影响的协议，不仅是对自身的不负责，更是违背了“意定监护”这一法律规定设立的初衷。公证机构不应受理这类申请。
3、监护人资格的审查，即对监护人的监护能力进行初步判断，应审查其经济能力、工作单位、通过走访村居委会或监护人有无不良嗜好、家庭成员构成等情况进行了解。虽然这些情况可能发生变化，但事先审查相当于公证机构对保护被监护人利益把了一道关。
4、被监护人的家庭情况，具体包括父母、配偶、子女、兄弟姐妹等与被监护人共同居住生活的家庭成员及对被监护人尽了主要赡养义务的人等利害关系人的相关情况，应告知上述人员被监护人办理上述协议的相关事项。如果上述人员作为利害关系人对被监护人办理协议表示反对并能够提出合理理由的，那公证机构应根据具体情况酌情考虑是否受理办证申请。
5、监护人与被监护人各自的权利义务，主要包括监护人应对被监护人的人身权利、财产权利及其他相关权利履行哪些监护职责；监护人应支付由监护产生的相关费用及监护人的报酬。
6、是否选定监护监督人及监护监督人的权限。
7、协议的期限、变更、解除及违约责任。
8、此外公证机构还应该重点告知协议双方，此类协议的法律意义和后果，被监护人丧失或部分丧失民事行为能力是启动该协议相关程序的必要条件，协议才发生效力，且证明被监护人丧失或部分丧失民事行为能力应当根据当时的法律规定进行鉴定并提供证明材料
8、与传统公证事项相结合，更好地保护协议双方的利益。该项协议公证因从订立到履行合同的时间可能较长可以与保管公证相结合，将协议书存放在公证处。在处理被监护人财产时或支付监护人相应报酬时与提存公证相结合，进一步确保双方的利益得到实现。
综上所述，办理“意定监护协议”公证，是公证机构发展新的公证领域的机遇也是挑战，相较于传统协议书公证，办理这类公证是对公证人员业务能力与责任感的双重考验，公证人员在受理时就应该对双方当事人及利害关系人的情况进行充分地了解，将功夫花在事前。
根据以上内容，在没有出台更多关于“意定监护”的操作细则之前，笔者尝试着起草了一份协议双方均为自然人的“意定监护”协议书，不足之处，望予以指正。
确定xxx为xxx监护人的协议
甲方（被监护人）：姓名，性别，公民身份号码：xxx。
乙方（监护人）：姓名，性别，公民身份号码：xxx。
甲方xxx与乙方xxx系何种关系，为更好地保护甲方今后的人身权利、财产权利以及其他合法权利，现经甲乙双方协商一致，特订立本协议。
一、本协议自甲方确定为无/限制民事行为能力人之日生效；
二、为保证本协议更好地履行，甲方特选定监护监督人 名，分别是:姓名，与甲方的关系，公民身份号码，住址，联系方式。
监护监督人的权限是什么。
二、监护人在合法前提下履行对被监护人的人身性监护职责和财产性监护职责。
1、监护人应于协议生效之日起，监护人应当为被监护人能够健康、有尊严地生活创造必要条件。
1.1、监护人应保障被监护人就医的权利，监护人有权代表被监护人接受医疗机构就对被监护人进行诊断和治疗方案所进行的告知，并据此做出医疗决定。不论是否接受医疗决定，均应以保障被监护人生存为前提，且监护人均应在作出医疗决定后三天内及时告知监护监督人。因监护监督人原因导致监护人无法在约定时间内完成告知义务的，监护人可通过邮寄送达、上门送达、录音电话等方式证明自己已履行告知义务，由此产生的费用由被监护人承担。
1.2监护人应保障被监护人人身自由的权利，不得随意限制人身自由。只有当被监护人可能发生自杀或严重自残，或被监护人不予配合必要的身体检查、治疗，或被监护人威胁他人生命安全时，监护人才能限制被监护人人身自由，在限制人身自由的情形消灭后，监护人必须立即停止相应措施。监护人在限制行为发生后及停止限制行为后均应在三天内及时告知监护监督人。因监护监督人原因导致监护人无法在约定时间内完成告知义务的，监护人可通过邮寄送达、上门送达、录音电话等方式证明自己已履行告知义务，由此产生的费用由被监护人承担。
2、监护人应于协议生效之日起，为保护被监护人之利益妥善理被监护人的财产，代理被监护人实施与财产有关的行为。当监护人转让、出租、抵押被监护人所有的房屋时，应办理提存公证，所得款项须用于被监护人之利益。在使用上述款项时，需经 名以上监护监督人监督使用。
3、未尽事宜均应按照有利于被监护人利益原则处理。
三、乙方享有要求甲方支付因监护产生的费用和相应报酬的权利，因监护产生的合理费用按实际产生的数额结算；由甲方支付，支付给乙方的报酬按每月人民币 元结算，上述两项费用按月结算支付。
四、协议生效后，乙方依法履行监护职责产生的权利，受法律保护；不履行监护者则或侵害甲方合法权益的，应当承担法律责任。
五、本协议期限为合同生效之日起至甲方死亡之日止，期间若乙方未按约定履行相关义务或履行义务时侵害甲方利益的，合同自乙方不作为之日或侵害行为发生之日起自动终止。
六、甲乙双方自签订之日起或甲方恢复行为能力之日起可以通过补充协议对本协议进行变更、补充、撤销。
立协议人：
xxxx年xx月xx日
参考文献：
[1] 满洪杰：《民法总则（草案）》成年监护制度的问题与不足，北京航空航天大学学报(社会科学版)，2017年月
[2] 段东升：《民法总则》编纂与我国成年监护制度之重塑，知与行，2017年1月
[3] 孙海洲：我国成年人监护制度的反思与重构— — 加拿大成年人监护立法对我国的启示，重庆交通大学学报(社会科学版)，2017年6月
[4] 李世刚：《民法总则》关于“监护”规定的释评，法律适用，2017年第9期
[5] 侯卫清：养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础，人民司法，2017年2月
