《中华人民共和国民法总则》于2017年3月15日经第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过，将于今年10月1日起施行，其中关于胎儿权利能力的确认、个人信息及虚拟财产的保护、特别法人制度、未成年人年龄的界定及其保护、诉讼时效的调整、监护制度的完善等新规为我国民商事法律工作指明了方向。而其中的监护制度与公证工作在百姓日常生活中有着紧密的联系，日后定会在监护人资格的确立和关系人权利义务的分担中更好的发挥公证服务社会的作用。笔者现就我国的监护制度及其与公证相关的一系列问题，表达些许浅薄见解。

一、我国现行的监护制度

所谓监护,是指对非于亲权照护之下的未成年人以及丧失或部分丧失民事行为能力人的成年人,为其人身、财产权益而设置的民事法律制度。由于我国幅员辽阔、人口众多，随着我国经济制度的转型及个人收入的快速增长，监护制度在社会转型中发挥着越来越重要的作用。

（一）关于监护的种类

我国的监护制度主要由《民法总则》26至39条、《民法通则》16至19条、及《未成年人保护法》第10条至第16条和《老年人权益保障法》第26条组成，以上构成了我国自然人监护制度体系。

我国现有的监护制度主要分为：法定监护、指定监护、协议监护以及意定监护四大类。《民法通则》中规定的监护种类涵盖法定监护和指定监护，依照该法第16条第1款和第2款以及第17条第1款规定担任监护人的,都是法定监护。对上述法定监护有争议的，该法第16条第3款及第17条第2款则规定了由被监护人所在单位或者其住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定监护。《老年人权益保障法》第26条补充了意定监护制度,即具有完全民事行为能力的老年人,通过签订监护协议的方式意定监护人。

现行的《民法总则》已囊括了上述所有的监护制度，其规定更为全面。其中，《民法总则》第29条丰富了指定监护，即被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人；第30条规定了协议监护，即依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人；第33条亦是对《老年人权益保障法》第26条意定监护的补充和完善，将包括老年人在内的完全民事行为能力的成年人均纳入意定监护的范围之内。即具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织事先协商，以书面的形式确定自己的监护人。意定监护须以监护协议的形式确立，其本质是双方法律行为，是附生效条件的合同。

（二）监护人的职责

依据《民法总则》第34条规定，监护人的职责是代理被监护人实

施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。反之，不履行监护职责或是侵害被监护人的合法权益的，应当承担法律责任。

（三）目前监护制度的存在缺陷

1、《民法通则意见》第22条规定的“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”，《民法通则》未将委托监护规定在内，此次《民法总则》中也未有委托监护的表述。笔者认为应将委托监护单独规定在《民法总则》当中，与指定监护、意定监护相区分，以突出委托监护的独立性和重要性，委托监护即单方民事法律行为。

2、欠缺监护监督制度

《民法总则》第34条第3款前段规定:“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任。”这确实是体现监护监督的条款,但究竟谁是监护监督人,怎样进行监护监督,都没有详细规定。具体表现在:一是没有规定被监护人的所在单位、住所地的居民委员会、村民委员会对监护人有监督权；二是没有将国家的监护监督人地位和监督权授予给任何行政部门,国家机关监护监督制度权力欠缺；三是对于特别需要进行监督的意定监护人,没有规定意定监护监督制度,存在立法漏洞,会使监护制度流于形式。

3、欠缺监护人报酬和清算制度等财产监护规则

现行的监护制度规定了监护人在不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益、财产损失的赔偿责任外，没有规定监护的其他财产性内容。即现行监护制度没有规定监护人履行监护职责可以在被监护人的财产中请求适当报酬的权利以及财产监护的具体规则。应包括，监护职责开始时，监护人履行被监护人财产的清算以及财产的移交制度，如此定会给监护人侵吞被监护人财产提供可乘之机。

4、欠缺对身心障碍人的照管制度

身心障碍人是介于完全民事行为能力人和限制民事行为能力人之间的，国外亦有相关规定。对于身心障碍人照管制度的建立，有其必要性。

二、监护制度与公证的衔接

（一）公证介入监护制度的必要性和可行性

随着我国经济社会的发展和人民生活水平的提高，群众的社会需求发生了翻天覆地的变化。从对衣食住行的物质追求到对文化娱乐、旅游、交通、金融等服务提出更高要求，最后到对社会制度变革的渴望，这些均体现了一点，就是公证工作一定要紧跟人民群众需求的步伐，顺应国家法制体系不断健全的脚步，寻求更高的社会价值和利益增长点。

除了法定监护之外，指定监护、委托监护、意定监护、遗嘱监护均可借助公证的力量在社会转型中发挥重要的作用。

以意定监护为例，即具有完全民事行为能力的成年人可以与其近亲属或其他愿意担任监护人的个人或组织签订书面监护协议，确定自己的监护人。意定监护协商的产生和实现过程中，有关法律意义的事实和行为均可以成为公证的对象。意定监护的需求方往往是人口庞大的老年人，由于年龄偏高及自身文化水平的限制，急需具有专业知识第三方机构介入，方能有效协调各方，既让公证申请人放心，也可以更好发挥公证在家事法律服务中的价值。

在我国地方立法中对公证参与意定监护事务已有了明确的法律依据。2016年5月1日起实施的《上海市老年人权益保障条例》第十八条明确规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人，并通过公证等方式予以明确。老年人未实现确定监护人的，其丧失或部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”公证机构在提供上述公证活动中的法律地位，不仅是针对监护协议内容的公证，更是其文书代理机构、监护资格确认机构，也可以成为登记机构或监护监督机构，甚至可以有条件的介入监护事务本身，成为部分事务的执行机构。

公证介入监护制度实现了将法律条文转化为具体的法律事务实践，使得公证申请人对自己丧失或部分丧失行为能力后的生活做出自主决定，在充分尊重和保障公证申请人的人权基础上，避免监护权的不合理使用。这实际上也体现了国家对私权利的监督和适度干预。公证在涉及监护制度中作用在于对事实状况的证明，在监护人委托、意定监护的中更注重对当事人意思的审查，保护被监护人或委托人的权利，预防社会纠纷，维护资产交易安全，这是公证预防纠纷职能的体现。

 （二）公证介入监护的具体实践设想

1、公证机构接受完全民事行为能力人的咨询，结合当事人内心的真实意愿，对当事人的监护意愿提供相应的法律意见，选择适合的监护种类。确保当事人具有从事该民事行为的资格及相应的民事行为能力，该行为内容和形式合法，不违背公序良俗。在遗嘱监护、意定监

护、协议监护中，可以根据当事人的意愿，约定公证机构作为监护协

议的监护监督人或执行人。

2、监护协议公证办结后，如对附生效条件的监护公证，公证机构应对监护协议是否生效保持持续关注，此时应与公证申请人所在的村委会、居委会、其指定、意定监护人或其他近亲属保持必要的联系。监护协议的签订往往涉及对其支持生活财产的处分安排，尤其是一些独居老人，在对其资产作出安排时，要根据具体情况，为当事人提供咨询并办理公证，诸如提供资产处分委托公证，资产保管公证和遗嘱公证供当事人参考。

3、在附条件的意定或遗嘱监护协议生效后，公证机构可以通过审查相关医学报告或法院裁判文书，确定监护人资格并出具公证文书。同时，公证机构可以通过事先约定，监督监护人履行监护职责，或根据与公证申请人的资产保管约定或委托，支付其日常生活或医疗费用。

4、当设立意定监护或遗嘱监护的人被监护人死亡，则意定监护协议的监护职责终止。如该协议有后协议义务，公证机构仍可以根据事先约定作为监督人。如当事人立有公证遗嘱，公证机构可以通知利害关系人，必要时开启并宣读遗嘱，可以根据遗嘱人的意愿成为遗嘱执行人。如当事人向公证机构申请遗嘱继承或法定继承时，可依法受理。如果原监护协议约定有监护人的报酬，则公证机构可以监督该报酬的实现。此外，在继承中的公证事务，可以相应延伸。即根据继承人或被继承人的意愿，承担部分事务，如代为办理不动产转移登记等。

公证参与监护制度既是机遇又是挑战。“机遇”体现在这两项制度的结合是为一箭三雕，对公证当事人、公证机构及社会治理都是极有好处的；“挑战”则凸显了监护制度公证在我国仍处于探索初期，仍须理论探索和实践的考验。希望在借鉴各国成熟经验和结合我国实际的基础上，将监护制度与公证有机融合，更好的展现公证的价值所在。