近年来，公证机构所办理的保全证据公证越来越多，种类也日趋丰富 ，除常见的证人证言、书证、物证、视听材料、以及现场情况、行为过程等证据保全公证外，又出现了知识产权证据保全、网络证据保全、软件侵权和房地产证据保全等新内容的证据保全公证。随着经济的发展，经济贸易往来日益频繁，经济纠纷随之也日益增多，当事人的合法权益在越来越多的方面受到侵犯，在保险索赔、知识产权、环境保护、房屋拆迁、质量事故等方面都要求有案可查，有据可考，证据保全公证业务成为社会经济发展的需求。

中国公证协会《关于办理保全证据公证的指导意见》中规定：保全证据公证是指公证处根据自然人、法人、或者其他组织的申请，依法对申请人权益有关，以及有可能灭失或者以后难以取得的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督的活动。近年来，随着公民、法人及其他组织的经济活动越来越活跃和法律意识的不断增强，以及民事审判方式、民事诉讼制度的变革，当权益受到侵害或发生意外事件时，当事人常常利用公证手段来保全证据，以维护自身的合法权益，保全证据公证现成为公证机构的一项重要业务，笔者现将自己办理的几起证据保全公证的过程和心得作个总结。

一、一例手机（小灵通）短信证据保全公证

1、案情简介：

王某使用的小灵通收到移动用户号码为136****的骚扰短信，短信内容有对其侮辱、谩骂的语言，王某称该短信为其弟媳所发，且不止一次，她很气愤。因其弟弟与弟媳为离婚诉至法院，一审因子女抚养、财产分割未达成一致，未判离婚，此后，其弟媳以见王某帮助照顾自己的孩子而引发醋意，发短信对其进行侮辱、谩骂，王某为维护自己的权益，也为在以后弟弟的离婚诉讼中，作为其弟媳道德品质恶劣的证据，为弟弟争取孩子的抚养权，向我处申请办理小灵通短信证据保全公证。

2、办证过程：

笔者听完王某的来意后，要求其提交身份证明、小灵通以及小灵通的所有权凭证（购买发票及合同）和对方使用者的手机话费缴费凭证。因王某的小灵通是和父亲的固定电话做的捆绑业务，所以王某使用的小灵通的所有权凭证上为其父亲的名字，为了确定小灵通用户的身份，笔箸又将王某的父亲请到办公室，对其身份进行核实后，对小灵通使用者的身份加以确认，经对关系人的身份审查、询问后，制作了谈话笔录，王某父亲签字、按指印认可，小灵通使用者为王某，王某可以自己的名义申请公证。下一步开始保全的步骤：第一步，用王某的小灵通拨打笔者办公室的固定电话，固定电话的来电号码显示上出现了小灵通的号码，用相机拍下小灵通和固定电话的来电所显示的状态，证明王某持的小灵通和提供材料的小灵通确为同一部电话。第二步，分别拍摄小灵通的整体外观和打开后的电池情况，记录小灵通的型号，电池上的数据和提供材料一致。第三步，让王某将需保存的短信，按程序操作调出，用相机分别拍摄，按顺序拍摄，对小灵通内的短信进行固定。第四步，对小灵通短信的内容进行书面记录，由笔者和另一公证人员、王某、拍摄人员核对记录内容并签名确认。

3、办证体会

首先，询问当事人的身份情况，告知其是否可作为申请人，作为申请人应具备的条件，应与保全事项具有法律上的利害关系。

其次，明确告知当事人手机短信保全公证的作用，公证机构只证明手机（小灵通）短信存在的状态，对其内容所涉及的实体权利、义务关系的真实性、合法性不予证明，也不对其进行有关证据的定性，只是直观的描述，并将告知内容在谈话笔录中记载。

第三、对手机（小灵通）短信的记录描述，应如实反映当时的状态，不能使用"某申请人收到某号码发来的短信"或"某号码向某申请人发来短信"，而应将手机上反映的具体情况翻阅记录，表述为"某申请人手机打开后，短信信息栏显示有发件人136***的短信，内容为*****，而不作结论判断描述。

第四 、对手机短信要连续拍摄，保证短信的完整性及阅读的连贯性。

第五 、申请人称对方为其弟媳,但公证过程中只能记录为***号码的短信为****，而不能直接描述其弟媳***向其发来****短信。

第六 、制作公证书，将工作记录、短信内容记录、照片作为附件附在公证书之后。

二 、一例物证保全

1.案情简介

福建××公司的业务员发现我市××商店出售贴有假冒该公司注册商标的运动鞋，该公司认为上述行为侵害了其注册商标权，所以向我处申请证据保全公证。

2.办证过程

笔者受理此项公证后,要求其提供公司的一套资质：包括营业执照副本、组织机构代码证、法定代表人资格代码证、授权委托书和受托人的身份证，并询问申请人的办证目的、用途，审查询问后，要求其填写好公证申请表、并制作了谈话笔录，交纳了公证费。然后笔者同另一名公证人员和申请人的委托代理人一起来到了本市的那家商店，申请人的委托代理人以普通消费者的身份在店里购买了贴有假冒公司商标的运动鞋，并当场取得一张盖有"××商店"印章的购货凭证，然后将购买的物品带回公证处，在公证处的办公桌上，对运动鞋盒进行拍照，打开鞋盒后对鞋盒及盒内鞋子进行拍照，取出鞋子后从不同角度对鞋子进行拍照，最后将运动鞋装回鞋盒，用加盖公证处印章的封条进行封存并进行了拍照。经申请人同意，将封存后的运动鞋保存在公证处档案室，公证处就此保全事项出具了公证书，证明与本公证书粘连的购货凭证为××现场购物所得、与本公证书相粘连的照片共八张为现场拍摄所得，与实际相符，现场购买的物品（运动鞋）封存在我处。

4、办证体会

首先，公证机构作为一个证明机构，法律并没有赋予其调查取证的权利和义务，所以不可能依法定职权当然的直接介入调查，公证机构证据保全的启动主体是当事人，它的介入完全依赖于当事人的申请，公证机关所作的证据保全公证的权利基础完全是基于申请人所享有的权利，本案在受理之初，申请人就向公证员出示了该公司的营业执照等一套资质，办证目的是为了保证自己提供的证据具有真实性和证明力，为维护自己公司的权益，为诉讼作准备。

其次，公证的证据追求程序上的真实合法。由于公证机构既没有法定的调查权，也无法定的确认权，这样一来公证机构既不能主动调查取证得到事实上的真实，也不能确认是否是事实，所以公证机构一旦介入证据保全的过程，就应力图或说只能追求所保全的证据在法律上的真实性即程序上的合法性。就本案而言，它所涉及的法律关系并不复杂，主要是商标侵权的问题，但是当公证处找到合适的法律介入点后，对于过程的把握就显得尤为重要，对于过程的把握关键要抓住两点，一是明确证据保全的目的，二是设定恰当的保全方式达到保全的目的，就本案的保全过程来分析保全的方式，本案的第一步是购买保全公证，即在两名以上公证人员（至少一名为公证员）的监督下，申请人的委托代理人以普通消费者身份购买所需保全的物品，并将物品拍照、封存、保存于我处。自二00二年十月十五日起开始施行的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第八条规定，"当事人自行或委托他人以订购、现场交易等方式购买复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外"，该条规定不仅赋予了了公证人员"隐名取证"的合法地位，对依此产生的公证书的证据效力给予了法律的认可，同时也对公证提出了要求，即"如实"。

第三、非特定的销售行为作为商品交易的一种方式，它具有公开性、任意性，即它的销售对象是任意的，销售行为是公开的，不避讳任意第三方知晓，公证人员依当事人的申请以第三人的身份，站在客观的立场上监督申请人购买商品，这一行为无论是从经济学的角度还是法学的角度，都不会侵害任何一方的合法权益，都是合情合理的，对于公证程序的真实性，不仅包括监督下的购买行为是真实客观的，而且包括公证人员应忠于客观中立的立场，不得有所偏薄，虽然公证机构是基于当事人的申请及其所享有的权利介入保全过程的，但是一旦介入，它的目的不是维护申请人的利益，而是保证其所出具的公证文书所反映的情况的真实准确，这一点由公证处的机构性质决定的，合法性、真实性始终是公证机构的基本原则。

第四、公证书的制作，在证据保全公证过程中，公证书的书写尤为重要，以本案为例，前期作了大量工作，包括购买、拍照、封存等等 ，如何将所作的工作准确、无误，让使用人不产生歧义的表述在公证书中也并非易事，比如说购买的地点应写明路牌、商店名称，对公证书后所附照片内容的描述，包括封存等具体情况都应描述得客观恰当。

三、一例电话录音公证

1、案情简介

孙某和男友分手前，其男友持其身份证和密码将其在银行的存款肆万余元取走，孙某向其索要，其不予理睬。孙某想诉讼至法院，但没有证据，孙某想求助于法律，便向律师咨询，想通过律师到银行查找取款单，作字迹鉴定，证明男友取走了她的存款，但手续繁杂，证据不充分，律师建议她办公证。

2、笔者受理了此项公证后，首先问她办证目的是什么，她说为了取得证据后诉讼，要求对方还钱，问她其男友是否承认拿走她钱的事实，孙某说，他承认但不愿意写借据，且在别人面前不承认，只在孙某一人面前承认，没有第三人知道此事，笔者又问孙某，是否有男友的手机号码或其他联系方式，能否和他取得联系，孙某说，能和他取得联系，可以打他的手机，对以上谈话笔者制作了谈话笔录，经过询问，笔者和另一公证员商量了一下办证意见，一致认为可以办理一电话录音保全证据公证，要求孙某用电话通话方式和男友取得联系，在通话过程中问清几个重点问题，一、确认对方身份，是否是其男友，二、对方是否承认少钱的事实，三、承认少多少钱，四、何时还。同时准备把通话的全过程进行录音、录像，一切工作准备就序后，孙某在公证处办公室，用办公电话拨通对方的手机号码，录音、录像也同期进行。因孙某第一次在这种特殊情况下通话，有些紧张，而且有些激动、愤怒，该问的问题没有问到，还和对方发生冲突，第一次通话未能取得所要的证据。在笔者和另一公证员耐心指导下，孙某稳定情绪后第二次拨打对方 手机，经过几句寒喧后，其男友最后承认了曾从银行取走孙某存款的事实，且一直未还，也承认了具体的取款数额，孙某也认可，通话结束。整个过程全程拍摄并同期录音，公证员和当事人现场对录像带和录音带进行了审查，拍摄画面清楚，声音清晰并当场进行了封存，并由申请人签名确认，最后为当事人制作了公证书。

3、办证体会

首先，现在还有很多人在自己的合法权益受到侵害时，还不知道用这种方式来维护自己的合法权益，本案当事人采用这种方式取得证据，公证书在法庭上被采纳，对方也在法庭上当场愿意还款。

其次，此项公证是笔者首次接触，没有经验可循，只能依照公证程序规则和平时办理其他证据保全公证的经验，摸索前进，缺少可操作的法律依据。

三、在办证过程中，由于对方防备心理严重，会导致证据保全公证办理结果达不到当事人申请办证的目的，现场应采取灵活多样的形式。

四、作为证据，经过公证的录音、录像，无相反证据，法院会直接采纳公证书。

从以上的证据保全公证及平时在报刊、杂志上看到的证据保全公证，笔者总结了以下几点在保全公证中应注意的问题。一、在保全证据公证活动中，要注意申请人的身份情况和保全对象的身份情况，要客观反映保全对象的真实性，采取的保全措施和方式要及时得当，按照事物属性采取最佳方法。二、在保全活动中，如涉及他人合法权利，应由当事人与权利人协商，或事先履行公证员的告义务，证据保全过程中，如遇技术性问题，应聘请专业人员协助。三、注意证据提取途径的合法性，公证员要明确自己的法律角色，不能实施一些本应由当事人自己去做的行为，要做到无利害关系的监督。四、制作公证书，要特别注意文书用语的准确性和专业性，表述为求详细，如实反映客观事实，少做判断，更不能妄下结论。五、申请人应当有能力控制保全证据现场的局面，防止矛盾激化，申请人无法控制现场的，公证处应当不予办理，已经开始取证的，可暂时中止保全程序，待恢复正常后视情况继续或终止，公证人员要针对保全事项、申请人员和现场情况的不同，采取灵活多样的形式和方法做好保全活动，这在房地产拆迁证据保全公证中常遇到。随着社会经济的不断发展，保全证据公证已广泛运用于现实生活中，并普遍为法院认可采用。

宿州市拂晓公证处 郭莉