汤仲兴

　　 二00一年，四川泸州发生了一件震动全国法律界的一个案子，该案被传媒称为“中国公序良俗第一案”，案中被继承者将自己的遗产赠与了婚姻第三者，并对其遗赠行为进行了公证，因配偶方在其死后拒绝交付，被第三者方起诉。这本是一个非常简单的遗产继承纠纷，但是由于是在当前第三者插足导致离婚率居高不下的社会背景。以及01年婚姻法修订前后，经新闻媒体的广泛报道之后，成为法律界，乃至于全国瞩目的一个案件。最终，法院依据民法中的“公序良俗”条款判定第三者方败诉。本案中，公证处依据《继承法》对被继承人的遗赠行为进行了公证，而法院依据民法中的“公序良俗”原则最终否定了遗赠行为的效力，两者产生了冲突。作为公证处的一员，我们对这样的判决结果感到遗憾，但本案从一个侧面告诉我们，作为一名法律工作者，我们在工作实践中，不仅要熟知相应的法律条文，我们需判断法律行为是否违反法律的禁止性条款，还需判断该法律行为有无违反法律原则。本文将从公序良俗原则的概念、公序良俗的违反类型、公序良俗违反的判断标准及公序良俗原则在公证实践中的运用等方面对公序良俗原则作一个简单的剖析。
一、 公序良俗原则概述
　　公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。公共秩序是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；善良风俗是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家社会的一般利益及一般道德。公序良俗于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。
　　许多国家和地区的民事立法都明文规定了这一原则。如《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的行为，无效”； 《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”； 《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效”；我国台湾地区民法第72条规定：“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”我国现行法因受前苏联民事立法及民事理论的影响，未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”“社会公德”来表达出同样的精神。““社会公共利益”在内涵与作用方面同“公共秩序”相当；“社会公德”则与“善良风俗”相当。《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，违反法律和社会公共利益的民事行为无效。《中华人民共和国物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”
　　民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。
　　二、公序良俗的违反类型
　　根据我国的具体情况，我国违反公序良俗的行为应首先区分为违反公序和违反良俗两个部分。其中违反公序的行为主要包括：（1）违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为。如以从事违法行为为标的的合同、非法买卖合同、助逃合同、避税合同等。（2）限制经济自由的合同。如联合定价协议、禁止竞争合同等。（3）不正当竞争行为。违反诚实经营，采取欺诈、虚伪等手段从事的竞争行为都构成不正当竞争。如假冒行为、伪造行为、引诱他人违约的行为。（4）垄断行为。即事业者不论单独或利用与其他事业者的结合、通谋以及其他任何方法，排除或控制其他事业者的事业活动，违反公共利益，实际上限制一定交易领域内交易的行为。（5）暴利行为。即通过欺诈、胁迫、乘人之危等牟取暴利的行为。如高利贷、信用暴利、销售暴利等。（6）赌博行为。而违反良俗的行为主要包括：（1）反人伦和有违正义的行为。如夫妻分居协议、对未成年人或没有生活来源的继承人继承权的剥夺行为，以人的某些器官、组织、资源、形像等为标的的行为。比较典型的有买卖人乳行为和买卖精卵行为。（2）有损人格尊严的行为。例如，过分限制人身自由的劳动契约；以债务人人身为抵押的约款；强制债务人在债主家作奴仆以抵偿债务的约款；以人身或人格为标的的买卖行为。（3）非良心交易行为。包括乘人之危的行为、显失公平的行为、欺诈行为、虚假陈述和不实表示行为等。（4）危害家庭关系的行为。例如，约定父母与子女别居的协议；约定夫妻将来别居的协议；约定断绝亲子关系的协议；代孕协议；婚姻关系中的违约金约款等。（5）违反道德风俗的行为。如故意装扮成汉奸的经营行为；虐待动物的行为、虐食行为等；有色情色彩或有其他不健康色彩的广告行为以及与性有关的广告行为；（6）有伤风化的行为。主要包括不当性行为、卖淫行为、营利性陪同行为等。（7）违反职业道德的行为。如，老师的职业道德要求其穿着举止应温文尔雅，打扮应当得体，女教师裙子不能超短、衣衫不能吊带，男教师不能穿短裤、背心、拖鞋进教室。
　　三、公序良俗违反的判断标准
　　要判断一个法律行为是否违反公序良俗，无非从以下几个方面来考察：
　　1．法律行为的客体。法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。如果客体本身具有违法性和反社会性，则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。如以人的身体或身体的一部分为标的的合同、代孕母协议、买卖珍稀动物等。
　　2．法律行为的内容。法律行为的内容为当事人的权利义务，如果当事人享有的权利、承担的义务具有违法性和反社会性，法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。如不结婚之约定、私通之约定、赌博行为等。
　　3．法律行为本身并不违反法律、公序良俗，但条件的违法性或反社会性，可能影响到法律行为的效力。如果于条件成就时，履行该法律行为有助于增长反社会行为的危险，该条件将导致法律行为无效。例如，以建立或维持不伦关系之赠与，应为无效。
　　4．动机或目的具有违法性或反社会性，致使法律行为无效。一般说来，动机是推动行为人去追求目的的内在动力和内在起因。目的是在一定动机的推动下，希望通过实施某种行为达到的某种结果。对民事法律行为的效力评价，一般并不去考察当事人的动机和目的，但当动机或目的与法律行为相结合，有助长反社会行为实现的具体危险时，法律行为也具有了反社会性。当事人的非法目的和动机就会导致法律行为的无效。如为履行一个非法约定的给付行为、债务免除行为。为了保护交易安全，保护无过错方的利益，仅表意人主观上有非法动机和目的不能影响到法律行为的效力。只有在一方当事人追求的不法目的为他方知悉时，才能认定该行为无效。例如，以卖淫为目的而承租房屋，若房东知情，则租赁合同无效。
　　5．公俗良俗违反判断的时间。社会常变，观念日新，凡价值观念都会因时间推移而有差异。例如在德国，在性道德方面远较过去自由，而在经济权力的运用方面，现在的要求则比过去严格得多。实践中，可能出现法律行为成立时不违反社会观念，而履行时已为观念所不容的情况；或反之，成立时违反公序良俗，而履行时却已具备妥当性。因此，对法律行为进行公序良俗违反的判断时，就有一个时间标准问题。对于一个法律行为而言，对其进行判断的时点可能有三个：其一，法律行为成立时；其二，法律行为履行时；其三，当事人就该法律行为产生纠纷，法院进行裁判时。若依法律行为履行时、甚至法院进行裁判时为基准，随着成立到履行这段时间社会观念的反复变化，一个法律行为的效力也会变化无常。因此，法律行为违反公序良俗的时间判断准据点应为法律行为成立时。
　　四、公序良俗原则在公证实践中的运用
　　在过去，由于没有公证受理范围的限制性规定，个别公证机构做了一些或有违公序良俗，或似是而非的公证，在一定程度上影响了公证机构的形象和声誉。为了避免重蹈覆辙，《中华人民共和国公证法》第三十一条中明确规定，申请公证的事项违背社会公德的，公证机构不予办理公证。这就是公证法中的公序良俗条款。就权利角度而言，对于符合特定情形公证事项不予办理公证，是公证机构的法定职权。不予办理公证是公证机构依法履行公证职责，保障公证职能实现的重要保障，是规范公证行为，维护和谐、正常的社会秩序，保护国家利益和自然人、法人以及其他组织合法权益的一项重要措施。当事人申请公证的事项违反社会公德的，例如，将遗产赠与“二奶”的遗嘱，逃避法定赡养、抚养义务的赠与，偿还赌债的还款协议等，当事人如果申请公证，公证机构应当不予办理。不予办理违背社会公德的事项的公证，是公证机构维护社会公共利益的重要方式。
　　公证过程中，公证人不但要平衡当事人之间的权利义务关系，使双方的权利义务趋于平等，交易对价相对合理，还要对当事人申办事项与社会公共利益之间的关系进行度量，确保所证事项不与公序良俗相冲突。公证在这方面的职能是十分突出的。如公证人对当事人申办的规避法律的事项、与社会公德相背离的事项等有劝导和修改的义务，对不听劝导、不愿修正的事项，公证人可以拒绝办理，对明显违法的，还有权向有关部门举报。公证的这一职能，不但有力地维护着交易安全，还起到了为社会安定保驾护航的作用。